DEMURRAGE OU DETENTION DE CONTAINER

DEMURRAGE OU DETENTION DE CONTAINER

1 – INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta algumas considerações sobre aplicação de demurrage e detention, levantando dados nas jurisprudências dos tribunais, e com base em apontamentos próprios de experiências analisando questões sobre laytime.

Nas operações de Comércio Exterior, tem gerado polêmica a questão da aplicação de demurrage ou detention, são situações distintas, a prática internacional nos ensina  que a demurrage (Sobrestadia) é aplicada para carga e a detention (Detenção) para o equipamento (container). A demurrage aplicada no período que o navio fica depositado no terminal, e a detention aplicada no período que o container fica fora com o importador até retornar ao terminal.  Nas duas operações existe um período livre concebido que é chamado de Free Time.

A demurrage é um instituto aplicado nos usos e costumes na atividade comercial marítima desde os primórdios da navegação marítima, enquanto a detention incorporou no comércio internacional a partir do surgimento do container.

2 - CONTAINER

2.1 - Natureza jurídica: trata-se de bem móvel de natureza sui generis (único em seu gênero), é portador de Registro de Propriedade Marítima (Lei 7.665/88) que dá origem a sua nacionalidade, tem domicilio (porto de registro), identificação (prefixo) e especialização (tipos de transporte de cargas), que em certas situações apresentam regras de bens imóveis, pois permite hipoteca ou outro gravame que recais sobre a sua propriedade (até mesmo quando estive em construção).

2.2 - Definição: Segundo o artigo 4º do Decreto 80145/77 define CONTAINER: "o 'container' é um recipiente construído de material resistente, destinado a propiciar o transporte de mercadorias com segurança, inviolabilidade e rapidez, dotados de dispositivo de segurança aduaneira, e devendo atender às condições técnicas e de segurança previstas pela legislação nacional e pelas convenções internacionais ratificadas pelo Brasil".

2.3 - Tipo de objeto: O artigo 5º do Decreto 80.145/77 dispõe que "container" não constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessório do veículo transportador.

3 - DIFERENÇAS ENTRE DEMURRAGE E DETENTION

Duas palavras com significados diferentes, ou duas palavras com significados iguais?

Os operadores do Comércio Exterior em todos os seguimentos muitas vezes ficam confusos com essas duas palavras "Demurrage" e "Detention".

Então qual a diferença?

É uma situação que comporta interpretação extensiva e analogia à cláusula da Demurrage do Instituto Carta Partida.

O instituto da DEMURRAGE (Sobrestadia) foi criado desde os primórdios da Navegação e Transporte Marítimo, ao ser criada a Carta Partida (Charter Party) que o constou como uma das cláusulas do acordo bilateral entre armador e fretador, no sentido de estipular um valor para policiar a aplicação do tempo no cumprimento das horas trabalhadas, seja em carga ou descarga, e em contrapartida um valor que compensasse a perda ou ganho de tempo.

3.1 - DEFINIÇÃO DE DEMURRAGE: A sobrestadia é a soma pecuniária avençada a ser paga, por dia ou pro - rata, pelo fretador ao transportador, pelo tempo utilizado além daquele estipulado para embarque ou descarga do navio

3.1.1 - OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO

Em toda operação de container em terminais vai haver um período livre (FREE TIME), para que o recebedor retire o container, ou seja, é o período que começa a contar da data que o container chegou cheio no porto de destino e termina quando o mesmo é retirado (captado) pelo destinatário ou por despachante. Se houver extrapolação deste período surge então a DEMURRAGE.

Exemplo: Um importador ao contratar um frete marítimo recebeu 5 dias de free time, considerando que o container descarregou no porto no dia 01/03/2013 e foi entregue ao despachante no dia 8/3/2013, qual foi a demurrage aplicada?

8/3/2013 a 1/3/2013 = 8 dias - 5 dias de free time = 3 dias de demurrage.

Exemplo: Um container é descarregado de um navio no dia 2 de julho de 2013, o consignatário vai receber o container no dia 12 de julho, ou seja, foi receber fora do período de franquia que era de 7 dias, ou seja, o free time expirou no dia 8 de julho, logo a demurrage é devida para o período de 9 a 12 de julho, o que resulta em 4 dias.

Com a estipulação de valor pecuniário por dia ou pro rata, o fretador tem consciência de que mesmo não cumprindo com o tempo estipulado (laytime) para embarque ou descarga, poderá continuar a embarcar ou descarregar mediante o pagamento da sobrestadia (a ser apurada ao final da operação), e não corre o risco de ter sua venda (das mercadorias se for o vendedor) ou o transporte (se for operador de navios) frustrado. 

A aplicação da DEMURRAGE (Sobrestadia) para contêineres (cofres de cargas) é prática recente e vem seguindo as condições da sobrestadia de navios.

Já é pacifico o entendimento nos Tribunais sobre esta cobrança, mesmo não havendo acordo expresso, visto que a interpretação tem como base que trata de um contrato ajustado (tarifa portuária), alguém (operador portuário) concede a uma pessoa (armador) o uso total ou parcial do seu pátio de armazenamento.

3.2 - TERMO DE COMPROMISSO DE DEVOLUÇÃO DE CONTAINERES - É uma prática dos terminais emitirem na entrega do container, o Termo de Compromisso de Devolução de Contêineres, documento firmados entre as partes, onde nele está demonstrada a data de descarga e devolução dos referidos contêineres.

É o contrato redigido somente pelo entregador (operador portuário), sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Aquele que retira o container (Despachante Aduaneiro ou Importador) passa a ser endossatário e responsável pela demurrage, o que com a aceitação e a retirada da mercadoria também comprovam o vínculo.

Ainda é uma matéria que deixa dúvida quando ao resultado, correntes existem, uns acham que se trata de cláusula penal, mera indenização, mera multa por inadimplemento contratual, ou de lucro cessante, onde vejo que qualquer uma dessas correntes leva ao prejuízo causado ao armador pela privação do container no terminal, o que o deixa de auferir lucro, pois o seu objeto é a locação.

Por se tratar de uma indenização pré-fixada em favor do armador, não se trata de cláusula penal, não se trata de mera indenização, pois se trata de uma avença firmada livremente entre as partes cujo objeto é a não observância do período free time, que se é isento de pagamento, não se trata de mera multa, pois é um descumprimento de uma obrigação decorrente de termo de responsabilidade livremente pactuado, como também não gerar lucro cessante o que somente poderia ocorrer se provasse que deixou de lucrar no período que o container ficou retido.

3.3 - NATUREZA JURÍDICA DA SOBRESTADIA é de indenização e não de cláusula penal, consistindo indenização devida pelos prejuízos causados pelo atraso na devolução do contêiner, não havendo necessidade da prova da culpa para a obrigação de indenizar

Tratando-se de indenização deve este valor ser suportado por quem deu causa; assim, o consignatário da carga ao assumir a obrigação na desova e desocupação dos contêineres é o responsável pelo pagamento originado em razão do atraso na devolução dos equipamentos de transporte de cargas.

A empresa que intermediou o transporte marítimo que antecipou o pagamento decorrente das sobrestadias tem direito de regresso pelos valores pagos contra aquele que negligenciou a entrega dos contêineres que ensejou na cobrança de demurrages.

3.4 - OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO

Na exportação o princípio é o mesmo, a partir da saída do terminal de vazios (DEPOT) do armador, aplica-se o free time (franquia), que normalmente é o mesmo do armazenamento, e a partir deste momento, ocorrendo demora na chegada até a chegada ao terminal portuário aplica-se a detention, e daí em diante vem a ocorrência da demurrage no período de armazenamento até o dia de embarque.

4 - PROCEDIMENTOS PARA APURAÇÃO DA DEMURRAGE

Com base na prática internacional e em diversas decisões dos tribunais verificamos:

1º) O Bill of Lading ou Conhecimento de Embarque é o documento hábil a revelar a realização de transporte marítimo para importação ou exportação.

2º) O contratante (importador ou exportador) através do Bill of lading, toma conhecimento das condições do contrato de transporte e armazenamento de mercadorias, bem como das cláusulas contratuais, sobretudo o prazo e a multa pela sobrestadia de contêineres.

3º) O contratante deve sempre consultar a tabela do operador portuário e armador quanto a cobrança, isto é, os valores a serem aplicados em caso de demurrage. Armador e Operador Portuário possuem em seus sites as tabelas para cada serviço.

4°) Ao tomar conhecimento do prazo de devolução de contêiner, o contratante fica inteirado da cobrança das tarifas em caso de sobrestadia.

5º) A tarifa de sobrestadia constitui verba que compensa as perdas e danos, ou seja, minimiza os prejuízos ao armador, que deixa de realizar fretes em decorrência da não devolução das unidades durante o período.

6º) A retenção (extrapolação) além do período contratado, ou seja, excesso de prazo, evidencia a demonstração do atraso na devolução, configura a legitimidade da autora para pleitear a cobrança dos valores devidos a título de sobrestadia em nome próprio decorre de sua condição de detentora dos equipamentos, de sua responsabilidade perante o armador, e da posição contratual de comitente.

7º) O período contratado é o FREE TIME (PERÍODO DE FRANQUIA), que gira em torno de 7 dias, mas cada contrato estipula estes dias, que é aplicado para que o container fique armazenado para que seja feita a sua operação junto as autoridades do porto.

Todo terminal quando é contratado para executar uma operação de descarga de container, dentro seu escopo de serviço, já está estipulado o "FREE TIME" que nada mais é do que o "LAYTIME" a estadia permitida, ou seja, um período de tempo livre de ônus. Cada terminal tem a sua tabela autoexplicativa com valores e prazos, de fácil leitura e compreensão.

8º) Ao ser retirado o container do período de armazenamento é emitido um termo de compromisso de devolução, ou seja, o período franqueado para o container retornar ao terminal, seja cheio ou vazio, dependendo da contratação.

9º) O termo de compromisso de devolução, de forma expressa e de facílima compreensão, traz informações sobre período livre, prazos de devolução e respectivas taxas de sobrestadias, o que justifica a cobrança da demurrage.  Quem firma o termo de compromisso, assume a posição contratual de fiel depositária e devedora solidária das obrigações estipuladas no compromisso.

10º) A prova da culpa do devedor é desnecessária, visto se tratar de um contrato de adesão que, por si só, não tem o condão de ocasionar a abusividade das cláusulas contratuais.

11º) Trata-se de um contrato comercial com fundamentos no Código Comercial, logo não se trata de relação de consumo.

12º) É importante que o importador ou exportador esteja sempre atualizado quanto a chegada do navio, por isso a prática recomenda um PRE-ALERTA (PRE-NOTICE), onde os dados da programação para a chegada do navio no porto devem estar sempre atualizados.

A prática que é a mestra da vida introduziu, já algum tempo, esta nova modalidade de demurrage aplicada a contêineres, mas entendo que o container como qualquer outra carga tem o amparo para a cobrança no Decreto 1.102 de 21/11/1903 no artigo abaixo:

  Art. 15 - Os armazéns gerais emitirão, quando lhes for pedido pelo depositante, dois títulos unidos, mas separáveis à vontade, denominados - "conhecimento de depósito" e "warrant".  § 1º - Cada um destes títulos deve ser à ordem e conter, além de sua designação particular;  7º - a declaração dos impostos e direitos fiscais, dos encargos e despesas a que a mercadoria está sujeita, e do dia em que começaram a correr as armazenagens (art. 26, § 2º); (grifo é nosso)

Com base nestas instruções do decreto podemos verificar que o armazenamento de container gera um "conhecimento de depósito", está sujeito a encargos e despesas e existe dia para ter início de contagem e prazo de armazenamento.

Período este que é contado quando é descarregado do navio para o terminal e fica depositado para a sua liberação.

LIBERAÇÃO esta é a palavra chave, onde muitas vezes sofre interferência de diversos fatores que acaba sendo o fator de comprometimento atuante no FREE TIME fazendo com que expire o prazo, e aí entra a DEMURRAGE.

Pela regra uniformemente aplicada mundialmente o prazo somente terminal no dia em que o container fora retirado do terminal.

Ocorre que muitas vezes o container por algum dos motivos a seguir, pode ficar retido no terminal, o que acaba causando conflitos de entendimentos tais como:

- Falta de comunicação do terminal ao armador;

- Falta de comunicação do armador ao cliente;

- Falta de comunicação do armador ou cliente com o Despachante Aduaneiro;

- Problemas de documentação no desembaraço aduaneiro;

- Faltas e avarias ocorridas na movimentação dentro do terminal;

- Faltas e avarias ocorridas durante a passagem oceânica;

- Greve da Alfândega ou outra autoridade envolvida pela liberação;

- Desinteresse do importador em retirar a carga por questões comerciais;

- Aguardando inspeção da alfândega;

- outros.

4.1 - INÍCIO DA CONTAGEM

Muitas divergências acontecem quanto a contagem do início do free time (franquia), não existe um padrão adotado no Brasil, alguns armadores usam a fórmula a partir da data do desembarque, outros de um dia após a descarga, outros quando completa a descarga do navio, surgem alegações relacionadas com os trâmites burocráticos da alfândega, notícias de chegada do navio, etc.

Entendo que deve ser aplicado o Decreto-Lei nº 116, de 25/01/1967, cujo teor trata das mercadorias destinadas ao transporte marítimo, que antes ou depois da viagem ficam confiadas à guarda e acondicionamento dos armazéns alfandegados.

Art. 2º A responsabilidade da entidade portuária começa com a entrada da mercadoria em seus armazéns, pátios ou locais outros designados para depósito, e somente cessa após a entrega efetiva no navio ou ao consignatário.

Este artigo aplica-se ao caso de exportação.

Art. 3º A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio.

Este artigo aplica-se ao caso de importação.

Art. 5º Para as cargas alfandegadas aplica-se os dispositivos da presente lei quanto à comprovação do recebimento e entrega de mercadorias, bem como a imediata realização de vistorias no caso de avarias ou falta de conteúdo a qual deverá ser feita no mesmo dia da descarga.  Parágrafo único. O não fornecimento do recibo pelos armazéns alfandegados pressupõe o recebimento por completo das mercadorias apontadas nos conhecimentos de transporte e nas condições mencionadas. 

Portanto o RECIBO é o documento que comprova a data da descarga ou carga, e que será a base para a contagem da sobrestadia (demurrage) seja na importação ou exportação.

5 - DETENTION (Detenção)

A Detenção ocorre quando o destinatário retira o container do terminal (para fora do porto) ou (armazém alfandegado) depósito, além do tempo livre que está alocado. Detenção é cobrada quando os contêineres de importação foram retirados, mas o container (independentemente se é cheio ou vazio) ainda está na posse do destinatário e não foi devolvido dentro do prazo estipulado.

Na prática ocorre que o importador retira o container cheio com a sua mercadoria e o entrega vazio no destino especificado pelo armador.

Exemplo: Um container foi retirado pelo importador através do despachante aduaneiro no dia 08/03/2013 e tinha um prazo para o transporte até a planta e descarga da mercadoria, um tempo livre (franquia de 5 dias) para o container vazio retornar para o porto. Somente no dia 23/3/2013 o container retornou, qual será a detention?

23/3/2013 - 08/03/2013 = 15 dias fora do porto - 5 dias de franquia = 10 dias de detenção.

6 - OPERAÇÃO COMBINADA DEMURRAGE & DETENTION

Nesta operação o período começa a partir da data em que o container cheio chegou ao porto e termina quando o container vazio foi devolvido no porto ou terminal de vazio (depot).

Exemplo: você tem 14 dias franqueados, logo estes dia pode ser utilizado tanto no terminal, durante o período de armazenamento, quanto no período de entrega para a descarga do mesmo, ou seja, podem ser 8+6 ou 7+7 etc.

Este prazo de compensação pode ser utilizado numa eventualidade onde o exportador por algum motivo não conseguiu providenciar a documentação em tempo hábil, não conseguindo embarcar no navio originalmente programado, mas em outro da mesma linha de transporte e escalas, o que caso não consiga dentro do prazo poderá minimizar o tempo de espera e reduzindo a demurrage.

7 - CONFLITOS GERADOS EM MODALIDADE DE EMBARQUE 

FCL - Full Container Load, nesta modalidade, o exportador preenche o container somente com a sua carga, sem a necessidade de um segundo exportador.

LCL - Less container Load, nesta modalidade o exportador não possui carga para preencher o container, logo existe a possibilidade de existir outros embarcadores, ficando cada um responsável pela sua carga.

Temos 2 situações distintas que podem gerar conflitos na hora de apurar responsabilidades pela demurrage ou detention.      

Na situação LCL corre o risco de demora na hora de desconsolidar a carga, o que pode gerar conflitos, por isso a figura do despachante na programação é de suma importância.

8 - PRAZO DE COBRANÇA DA DEMURRAGE OU DETENTION

Inicialmente falaram-se no prazo anual do art. 490 do Código Comercial, mas foi revogado pelo artigo 2.045 do Novo Código Civil.

Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850.

Em outro momento partiu-se para o Decreto-Lei nº 116 /67, que dispõe sobre as operações inerentes ao transporte de mercadorias por via d'água nos portos brasileiros, delimitando suas responsabilidades e tratando das faltas e avarias, mas foi afastada esta aplicação, visto que este decreto se refere ao transporte e conservação da carga.

Art. 8º Prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga. 

A partir daí surgiram correntes. Vejamos:

CORRENTE "A" = Prazo prescricional anual com base em aplicação por analogia da Lei nº 9.611/98, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas.

Art. 22. As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição. (grifo nosso)

CORRENTE "B" = Não se tratando a hipótese de transporte multimodal de cargas, impõe-se a aplicação do prazo decenal previsto no art. 205, CC.

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

CORRENTE "C" = tem a natureza de indenização por quebra do contrato-Aplicação do artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil - Prescrição trienal.

Art. 206. Prescreve: § 3o Em três anos: V - a pretensão de reparação civil;

Entendo que se deve aplicar o artigo 206, parágrafo 3º, Inciso V, do Código Civil, pois trata de um contrato ajustado entre as partes, e a inobservância do tempo conduz a uma quebra contratual, logo faz jus à reparação civil.

9 – CONCLUSÃO

Pela experiência observada da alguns anos navegando para o exterior, operando em diferentes portos e terminais, observando diferentes culturas e costumes, a Demurrage se refere a armazenamento de contêineres no terminal, logo é cobrado pelo porto, enquanto que a Detention se refere ao uso de container (equipamento), e que é cobrado pelo armador.

Em ambas as linhas de atuação são aplicadas o free time (dias livres /franquia), pois são taxas cobradas que são semelhantes ou iguais em termos de aplicabilidade por uma quebra contratual.

Não há desconhecimento desta forma de cobrança, seja ao emitir um B/L (Bill of Lading) ou um Termo de Compromisso de Devolução de Contêineres.

10 - BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Apontamentos e Cálculos de Laytime

Jurisprudência dos Tribunais Brasileiros

Legislação Brasileira