Segundo o Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, “o penhor se converte num direito real de garantia. E, em regra, efetiva-se pela tradição da coisa das mãos do devedor para as do credor. No entanto, por um artifício legal (clausula constituti) permite-se que a coisa permaneça em poder do devedor que, assim, se transforma em depositário dela, até que se cumpra o contrato.”
Trata-se de uma
garantia para o cumprimento do pagamento do frete de determinada carga, por
exemplo, onde assume a custódia da mercadoria até que o frete seja liquidado.
O Código Comercial
Brasileiro, em seu art. 619, dispõe: “O
capitão ou fretador não pode reter fazendas no navio a pretexto de falta de
pagamento de frete, avaria grossa ou despesas; poderá, porém, precedendo
competente protesto, requerer o depósito de fazendas equivalentes, e pedir
venda delas, ficando-lhe direito salvo pelo resto contra o carregador, no caso
de insuficiência do depósito. A mesma disposição tem lugar quando o
consignatário recusa receber a carga. Nos dois referidos casos, se a avaria
grossa não puder ser regulada imediatamente, é lícito ao capitão exigir o
depósito judicial da soma que se arbitrar.”
No mesmo Código, em seu art. 527,
dispõe: “O capitão não pode reter a bordo os efeitos da carga a título de
segurança do frete; mas tem direito de exigir dos donos ou consignatários, no
ato da entrega da carga, que depositem ou afiancem a importância do frete,
avarias grossas e despesas a seu cargo; e na falta de pronto pagamento,
depósito, ou fiança, poderá requerer embargo pelos fretes, avarias e despesas
sobre as mercadorias da carga, enquanto estas se acharem em poder dos donos ou
consignatários, ou estejam fora das estações públicas ou dentro delas; e mesmo
para requerer a sua venda imediata, se forem de fácil deterioração, ou de
guarda arriscada ou dispendiosa. A ação de embargo prescreve passados 30
(trinta) dias a contar da data do último dia da descarga.”
O termo “lien” tem sua
origem no direito anglo-saxão, onde trata de direito legal de retenção ou
garantia sobre um bem ou propriedade como forma de assegurar o cumprimento de
uma dívida ou obrigação, de forma retendo ou vendendo o bem, caso o devedor não
cumpra com o devido pagamento, extinguindo a dívida.
No transporte marítimo é o
direito do transportador (armador) de reter a carga até receber o pagamento do
frete pelo transporte da carga.
É um direito que vem do
direito consuetudinário e se aplica às regras do conhecimento de carga, onde o
transportador tem o direito de reter a carga como garantia.
O Professor Theophilo, ao
questionar na sua obra sobre o Direito da Navegação menciona posicionamento do
Professor Arnoldo Medeiros, em artigo publicado na Revista Forense, 1957, sobre
direito de retenção:
Segundo o Decreto nº 19.754,
de 18 de março de 1931, esclarece e simplifica
algumas disposições do decreto número 19.473, de 10 de dezembro de 1930,
dispõe:
Art.
1º O n. VII do art. 2º do referido decreto fica assim redigido:
VII
- A importância do frete, com a declaração de que é pago ou a pagar, e do lugar
e da forma do pagamento.
A
importância será declarada por extenso e em algarismos, prevalecendo a primeira
em caso de divergência.
Emitido o
conhecimento com frete a pagar e não indicada a forma do pagamento, este será a
dinheiro de contado e por inteiro, no ato da entrega da mercadoria e no lugar
do destino, se outro não tiver sido designado. A falta de pagamento do frete despesas autoriza a retenção da
mercadoria.
Interessante
observar que no Decreto-Lei nº 116/1967, regulamentado pelo Decreto
64.387/1969, dispõe:
Art. 7º Ao armador é facultado
o direito de determinar a retenção da mercadoria nos armazéns, até ver
liquidado o frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria
grossa declarada.
Na Conferência das Nações Unidas,
com participação do Brasil, através da IMO – International Maritime Organisation,
foi adotada: Convention on Maritime Liens and Mortages, em 19 de abril a 6 de
maio de 1993, onde o Brasil, por meio do Decreto n. 351/1935, promulgou a “Convenção
Internacional para Unificação de Certas regras Relativas aos Privilégios e Hipotecas
Marítimas",.que discrimina em seu art. 4º:
Os acessórios de navio e de carga
referidos no artigo 2.º significam:
1° Indenização devida ao proprietário por danos
materiais sofridos pelo navio e não reparados ou por perda de frete:
2º Indenização devida ao armador por avaria
grossa, por constituir quer dano
material sofrido pelo navio e não reparado, quer perda de carga;
3° Remuneração devida ao armador pela assistência
prestada ou salvamento
efetuado até ao final da viagem, após dedução das importâncias atribuídas ao
capitão e demais pessoas ao serviço da embarcação.
O preço da passagem e, se for caso disso, as
importâncias devidas nos termos do artigo 4.º da Convenção para a Limitação da
Responsabilidade dos Armadores são equiparados ao frete.
As indenizações devidas ao
proprietário nos termos de contratos de seguro, nem os prêmios, subsídios ou
outros subsídios nacionais não são considerados acessórios ao transporte
marítimo ou frete.
Em derrogação do artigo 2.º, n.º 1, o
privilégio concedido em benefício das pessoas ou dos serviços do navio
refere-se a todo o frete devido por todas as viagens realizadas no decurso do
mesmo contrato de contratação.
No caso dos armadores não
receberem o frete conforme acordado, terá o direito de exercerem esta
importante ferramenta jurídica que permite ao credor garantir o pagamento de
uma dívida por meio da penhora da carga (Dec. 19.754/1931), o que permitirá que
ele receba o valor devido do frete antes de ser vendida a carga ou transferida
para terceiros, bem como para ressarcir contribuição de avaria grossa (art. 7º
do Dec. 116/1967), e também despesas de danos materiais, assistência prestada
em salvamento (Dec. 351/1935).
Concluindo, o penhor marítimo é o
direito do armador/transportador de recusar a liberação de mercadorias ou
documentos pertencentes aos interessados na carga, enquanto seus encargos não
forem quitados, garantia esta específica com base na modalidade de negócio
jurídico, que é o Conhecimento de Embarque (Bill of Lading), apesar de que
existem cláusulas de garantia nos termos do conhecimento que possam estar
sujeitas a negociação.
Conforme a Convenção
Internacional para Unificação de Certas regras Relativas aos Privilégios e Hipotecas
Marítimas, o armador/transportador poderá exercer o seu direito de garantia a
qualquer momento e em qualquer lugar, a seu exclusivo critério, dentro do
contrato estipulado entre as partes.
Referências
bibliográficas
SANTOS, Theophilo de Azeredo, Direito da Navegação, Editora Forense, 1968.
FILHO,
Nagib Slaibi, CARVALHO, Gláucia, Editora Forense, 2009.
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